اولا :
هناك فرق بين الخطبة والعقد ، فالخطبة : ابداء الرغبة في نكاح المراة ، والغالب ان لا يحصل فيها ايجاب من الولي ، لانه يتمهل ، وينتظر معرفة راي المخطوبة ، وقد يحصل فيها وعد من الولي بالتزويج .
واما العقد فان له اركانا وشروطا ، فمن اركانه : الايجاب والقبول ، والايجاب يكون من الولي او وكيله ، والقبول يكون من الزوج او وكيله .
فاذا كان الاب هو الولي ، فانه يقول : زوجتك بنتي فلانة . ويقول الزوج : قبلت الزواج من فلانة .
قال في “كشاف القناع” (5/ 37) : “ولا ينعقد النكاح الا بالايجاب والقبول ، والايجاب هو اللفظ الصادر من قبل الولي او من يقوم مقامه كوكيل.. ” انتهى بتصرف .
وبعض الفقهاء – كالحنابلة – يشترطون ان يتقدم الايجاب على القبول . وينظر : “المغني” (7/61).
كما يشترط لصحة العقد وجود شاهدين مسلمين .
ثانيا :
بعض الانكحة تتم بلا خطبة ، فيحصل الايجاب والقبول ، مع رضا المراة ووجود الشاهدين ، فينعقد النكاح ، وقد كان هذا موجودا في القديم ، بل لا يزال الى وقتنا هذا .
ولا يقال : ان العقد سنة ، وان الواجب هو الايجاب والقبول ، بل الايجاب والقبول هو العقد ، ويحصل بالكلام ، ولا يشترط كتابته وتسجيله ، وانما التسجيل لتوثيق الحقوق ، كما لا يشترط ان يتم النكاح على يد ماذون الانكحة ، بل يكفي حصول الايجاب والقبول من الولي والزوج .
ثالثا :
ان حصل الايجاب والقبول في الخطبة ، وتواعدا على العقد فيما بعد ، فلا ينعقد النكاح الا عند العقد ؛ لان هذا كالتصريح بان ما تم في الخطبة ليس عقدا .
وان حصل الايجاب والقبول في الخطبة ، ولم يتواعدا على العقد فيما بعد ولم يذكراه ، فهنا يرجع الى العادة عندهم : فان جرت العادة بان هذا وعد وتوطئة للعقد وليست عقدا ، فان النكاح لا ينعقد بذلك .
وان جرت العادة بان هذا عقد ، فهو عقد .
سئل الشيخ عليش المالكي رحمه الله : ما قولكم فيمن بعث رجلا لاخر خاطبا لبنته للاول , او لولده فاجابه وتواعدا على العقد ليلة البناء , وارسل لها كسوة ثم ارسل لاهلها طالبا الدخول بها فجهزوها وزفوها اليه ودخل بها بلا عقد ولا اشهاد ظانا حصولهما من الابوين …
فاجاب : “التفريق بين هذا الرجل , وهذه المراة واجب ولا يقال له : فسخ ؛ لعدم العقد ، ووجب عليها الاستبراء …….
قال العلامة التاودي في شرح التحفة : سئل ابو سالم ابراهيم الجلالي عما جرت به العادة من توجيه الرجل من يخطب امراة لنفسه , او لولده فيجيبه اهلها بالقبول ويتواعدون العقد ليلة البناء ثم يبعث لها حناء وحوائج في المواسم ويولون النساء عند الخطبة ويسمع الناس والجيران ان فلانا تزوج فلانة … ثم يطرا موت , او نزاع .
فاجاب بما حاصله : ان كانت العادة جارية بان الخطبة واجابتها بالقبول انما هما توطئة للعقد الشرعي ليلة البناء , وانه لا الزام بما يقع بينهم , وانما هي امارات على ميل كل لصاحبه فلا اشكال في عدم انعقاد النكاح بذلك وعدم ترتب احكامه عليه .
وان كانت العادة انهما جاريان مجرى العقد فيما يترتب عليه … فلا اشكال ان النكاح انعقد بهما وترتبت عليهما احكامه .
وان جهل الحال بحيث لو سئلوا : هل ارادوا الوعد او الابرام لا يجيبون بشيء منهما ، فالذي افتى به المزدغي : انعقاد النكاح وترتب احكامه بهما ، والذي افتى به البقيني عدم ذلك كله . ثم قال التاودي : والحاصل : ان كانت العادة ان الخطبة والاجابة بالقبول عقد , ولو ممن ناب عن الزوج والولي وعلم الزوج والزوجة ورضيا به فالظاهر انعقاد النكاح بذلك وترتب احكامه عليه , وان كانت العادة ان ذلك مجرد قبول وسكوت او وعد فلا والله اعلم .
على ان النظر للعادة انما هو عند السكوت اما عند التصريح بالمواعدة على ان العقد الشرعي انما يكون ليلة البناء فلا ؛ اذ هو ناسخ لها [اي للعادة] على فرض ثبوتها بان ذلك عقد ” انتهى من “فتاوى الشيخ عليش” (1/ 420). وينظر : شرح التاودي (1/ 17) , وشرح ميارة على تحفة الحكام (1/ 155).
والغالب الان ان الناس يفرقون بين الخطبة والعقد .
