اولا :
هنالك فرق بين الخطبة و العقد ،
فالخطبة : ابداء الرغبه فنكاح المرأة ،
والغالب ان لا يحصل بها ايجاب من الولى ،
لانة يتمهل ،
وينتظر معرفه راى المخطوبة ،
وقد يحصل بها و عد من الولى بالتزويج .
واما العقد فان له اركانا و شروطا ،
فمن اركانة : الايجاب و القبول ،
والايجاب يصبح من الولى او و كيلة ،
والقبول يصبح من الزوج او و كيلة .
فاذا كان الاب هو الولى ،
فانة يقول : زوجتك بنتى فلانه .
ويقول الزوج : قبلت الزواج من فلانه .
قال ف“كشاف القناع” (5/ 37) : “ولا ينعقد النكاح الا بالايجاب و القبول ،
والايجاب هو اللفظ الصادر من قبل الولى او من يقوم مقامة كوكيل..
” انتهي بتصرف .
وبعض الفقهاء – كالحنابله – يشترطون ان يتقدم الايجاب على القبول .
وينظر : “المغني” (7/61).
كما يشترط لصحة العقد وجود شاهدين مسلمين .
ثانيا :
بعض الانكحه تتم بلا خطبة ،
فيحصل الايجاب و القبول ،
مع رضا المرأة و وجود الشاهدين ،
فينعقد النكاح ،
وقد كان ذلك موجودا فالقديم ،
بل لا يزال الى و قتنا ذلك .
ولا يقال : ان العقد سنه ،
وان الواجب هو الايجاب و القبول ،
بل الايجاب و القبول هو العقد ،
ويحصل بالكلام ،
ولا يشترط كتابتة و تسجيلة ،
وانما التسجيل لتوثيق الحقوق ،
كما لا يشترط ان يتم النكاح على يد ما ذون الانكحه ،
بل يكفى حصول الايجاب و القبول من الولى و الزوج .
ثالثا :
ان حصل الايجاب و القبول فالخطبة ،
وتواعدا على العقد فيما بعد ،
فلا ينعقد النكاح الا عند العقد ؛
لان ذلك كالتصريح بان ما تم فالخطبة ليس عقدا .
وان حصل الايجاب و القبول فالخطبة ،
ولم يتواعدا على العقد فيما بعد و لم يذكراة ،
فهنا يرجع الى العاده عندهم : فان جرت العاده بان ذلك و عد و توطئه للعقد و ليست عقدا ،
فان النكاح لا ينعقد بذلك .
وان جرت العاده بان ذلك عقد ،
فهو عقد .
سئل الشيخ عليش المالكي رحمة الله : ما قولكم فيمن بعث رجلا لاخر خاطبا لبنتة للاول ,
او لولدة فاجابة و تواعدا على العقد ليلة البناء ,
وارسل لها كسوه بعدها ارسل لاهلها طالبا الدخول فيها فجهزوها و زفوها الية و دخل فيها بلا عقد و لا اشهاد ظانا حصولهما من الابوين …
فاجاب : “التفريق بين ذلك الرجل ,
وهذه المرأة و اجب و لا يقال له : فسخ ؛
لعدم العقد ،
ووجب عليها الاستبراء …….
قال العلامه التاودى فشرح التحفه : سئل ابو سالم ابراهيم الجلالى عما جرت فيه العاده من توجية الرجل من يخطب امرأة لنفسة ,
او لولدة فيجيبة اهلها بالقبول و يتواعدون العقد ليلة البناء بعدها يبعث لها حناء و حوائج فالمواسم و يولون النساء عند الخطبة و يسمع الناس و الجيران ان فلانا تزوج فلانه … بعدها يطرا موت ,
او نزاع .
فاجاب بما حاصلة : ان كانت العاده جاريه بان الخطبة و اجابتها بالقبول انما هما توطئه للعقد الشرعى ليلة البناء ,
وانة لا الزام بما يقع بينهم ,
وانما هي امارات على ميل جميع لصاحبة فلا اشكال فعدم انعقاد النكاح بذلك و عدم ترتب احكامة عليه .
وان كانت العاده انهما جاريان مجري العقد فيما يترتب عليه … فلا اشكال ان النكاح انعقد بهما و ترتبت عليهما احكامة .
وان جهل الحال بحيث لو سئلوا : هل ارادوا الوعد او الابرام لا يجيبون بشيء منهما ،
فالذى افتي فيه المزدغى : انعقاد النكاح و ترتب احكامة بهما ،
والذى افتي فيه البقينى عدم هذا كله .
ثم قال التاودى : و الحاصل : ان كانت العاده ان الخطبة و الاجابه بالقبول عقد ,
ولو ممن ناب عن الزوج و الولى و علم الزوج و الزوجه و رضيا فيه فالظاهر انعقاد النكاح بذلك و ترتب احكامة عليه ,
وان كانت العاده ان هذا مجرد قبول و سكوت او و عد فلا و الله اعلم .
علي ان النظر للعاده انما هو عند السكوت اما عند التصريح بالمواعده على ان العقد الشرعى انما يصبح ليلة البناء فلا ؛
اذ هو ناسخ لها [اى للعادة] على فرض ثبوتها بان هذا عقد ” انتهي من “فتاوي الشيخ عليش” (1/ 420).
وينظر : شرح التاودى (1/ 17) ,
وشرح مياره على تحفه الحكام (1/ 155).
والغالب الان ان الناس يفرقون بين الخطبة و العقد .
