عقدة الزواج

العقد لا يوجد الا اذا توافرت العناصر الاتيه

1- وجود طرفين (عاقدين) اما اذا كان طرفا واحدا، فغنه لا يستطيع ان يبرم بارادته وحده.

2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين.

• مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :

كل منهما يخص العقد بما يتم بارادتين اما ما يتم بارادة منفردة فليس بعقد عندهم.

تعريف الفقهاء قد يكون احكام منطقيا، وادق تصورا من تعريف رجال القانون. للامور الاتية :

1- ان العقد في نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذي يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق. اما التعريف الفقهى فانه يعرفه بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط الاعتبارى.

2- ان تعريف العقد عند الفقهاء قد امتاز ببيان الاجزاء التي يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول،. اما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان.

اركان العقد

• الركن الاول :

صيغة العقد : معتى الايجاب والقبول :

فذهب الاحناف : الى ان الايجاب ما صدر اولا من احد العاقدين، والقبول ما صدر اخرا. وذهب الجمهور الى ان الايجاب، ما صدر من المالك وان جاء متاخرا والقبول : ما صدر من المتملك وان صدر اولا.

ما يتحقق به الايجاب والقبول :

اولا : اللفظ

هو الكلام الذي يعبر به العاقد عن ارادته الخفيه ذلك ان الارادة لا تكون مناطا للحكم الا اذا ظهرت في صورة محسوبة. الفقهاء متفقون على ان العقود جميعها تنعقد باللفظ الدال على معنى العقد سواء اكان ذلك باللغة العربية ام العاميه وسواء كانت هذة الدلالة صريحه ام كانت بطريق الكتابة. الا ان جمهور استثنوا من ذلك عقد الزواج واشترطوا ان تكون الفاظه مشتقه من مدنى نكح وزوج فلو قالت المراة ملكتك نفسى او وهبتك نفسى بالف جنية لم ينعقد الزواج.

ووجهتهم في ذلك :

اولا : قوله تعالى (فانكحوا ما طاب لكم من النساء).

ثانيا : ان الزواج عقد جليل القدر خطير الشان وفيه معنى العبادة لله تعالى بتكثير من يعبدونه في هذا العالم. لذلك اشترط الشارع الشهادة فيه ولا يستطيع الشاهدان تحمل الشهادة الا اذا كان العقد بالفاظه صريحة واضحة في الزواج فيقتصر في التعبير عنه بما ورد في لسان الشرع. غير ان الحنفيه خالفوا في ذلك وقالوا ان عقد الزواج يصح انعقاده بكل لفظ يدل على تمليك العين في الحال كلفظ التمليك.

واما من حيث الصيغة :

فاللفظ اما ان يكون فعلا او اسما والفعل اما ان يكون. فغن كان بصيغة الماضى : فقد اتفق الفقهاء على صحة الانعقاد به. اما اذا كان بصيغة المضارع. اما اذا كان بصيغة الاستقبال، وهي صيغة المضارع المقرون بالسين وسوف كما اذا قال البائع سابيعك هذا بالف، فان المضارع هنا لا يصلح لانشاء العقد لان اقترانه بالسين قرينه لفظية على انه لا يقصد بها انشاء العقد. والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لانه الموافق لعرف الناس وعاداتهم.

ثانيا : التعاقد بالكتابه

يرى جمهور الفقهاء ان التعاقد بالكتابه صحيح لانها السبيل الثاني الذي يقطع في الدلاله على الارادة سواء اكان العاقدان حاضرين ام كان احدهما غائبا عن المجلس. والتعاقد بالكتابه اذا كان بين غائبين فهو صحيح مطلقا، سواء اكان العقد زواجا ام غيره. اما الشافعية : فانهم خالفوا الجمهور وذهبوا الى عدم انعقاد العقد بالكتابه الا للضرورة. والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لانه يتفق مع مقتضيات العصر وعرف الناس.

ثالثا التعاقد بالاشارة

هي احدى الوسائل التي يعبر بها عما في النفس. ويستعملها من لا يقدر على النطق، وقد يلجا اليها غيره ممن يمكنه الافصاح عن رغبته باللفظ. كما ان العبارة هي الاصل والاشارة فرع، ولا يعدل عن الاصل الى الفرع الا اذا تعذر العمل بالاصل.